一、公安机关的网络打谣

2013年8月20日开始，一场以打击网络谣言为主的网络“严打”行动席卷整个中国。从8月20日到8月31日，短短12天内，数以百计的网民因“制造传播谣言”而遭处理。最先被拘留的是微博“大V”，如网络推手“秦火火”、新快报记者刘虎，接着是普通网民，如发布“狼牙山五壮士是土八路”的男子张某，询问“是否发生命案”的河北女子赵某。

全国各地几乎同时行动，这绝非巧合。8月20日是公安部启动打击网络谣言专项行动的日子，在公安部的统一部署下，各地迅速成立了专项行动领导小组，公安厅（局）负责指挥行动，宣传部门负责引导舆论。

网络打谣很快“战果辉煌”：一批微博“大V”和所谓“大谣”被公安机关抓捕，他们以不同罪名被刑拘或逮捕，有的则被治安处罚。

我们从梳理本轮网络“严打”的典型案例入手，来探讨我国网络言论责任追究制度及其对网络言论自由的影响。

1、 “秦火火”：被抓的第一个网络“大V”

8月20日，北京警方以涉嫌非法经营、寻衅滋事罪，刑拘“秦火火”等四人，这是公安部启动打击网络谣言专项行动当天抓捕的第一人。“秦火火”被刑事拘留第二天，有关他的新闻登上了各大媒体的头条，《京华时报》早有准备，用三个整版详细披露了“秦火火”案内情，相关的报道评论一时间铺天盖地。

经查，“秦火火”（本名秦志晖），曾是尔玛公司（主要从事网络推手、网络营销等业务）员工，与该公司创办人杨秀宇（网名“立二拆四”），为了扩大知名度、影响力，秦杨二人及其公司员工组成网络推手团队，通过微博、贴吧、论坛等网络平台，组织策划并制造传播谣言、炒作网络事件、诋毁公众人物。警方披露“秦火火”制造和传播的网络谣言有：张海迪加入日本国籍、雷锋生活奢侈、“7•23”动车事故外国人获天价赔偿（3000万欧元）、李双江之子并非亲生、杨澜从股市骗钱诈捐逃税等。秦、杨等人因涉嫌寻衅滋事罪和非法经营罪被北京警方刑拘。

2、周禄宝事件

拥有110万粉丝的网络爆料人周禄宝是公安部此次行动打击的又一个“大V”。周禄宝系甘肃陇西人，因多次在网上实名举报官员涉嫌腐败，受到普遍关注，被誉为“网络维权斗士”。曾参与曝光陕西“微笑局长”杨达才、甘肃教师刘军红性侵8幼女、兰州市长袁占亭戴名表、珠海国企老总周少强“洋酒哥”等网络热点事件。2013年8月9日，周禄宝以涉嫌敲诈勒索罪被苏州警方逮捕。据警方透露，自2011年以来，周禄宝涉嫌先后在桂、浙、苏等地以“爆料炒作”手段获取“封口费”，敲诈金额达上百万元。

3、傅学胜事件

“大V”傅学胜祸起“诽谤公安局长”。8月26日媒体报道显示，2013年8月，一则“情妇举报上海金山区公安局长贪腐”的帖子在网上出现，上海闸北公安分局随即成立专案组进行侦查，确认谣言后很快锁定了傅学胜。8月20日，傅学胜在上海以造谣被刑拘。上海警方称，傅承认他也是“中石化女处长非洲牛郎门”事件的幕后推手，2012年，傅参与中石化一项目招标，竞标失利后编造了此谣言。

4、刘虎事件

8月23日，《新快报》记者刘虎在重庆市渝北区家里，因涉嫌制造传播谣言被北京警方和当地社区民警一同带走，同时被带走的还有他家中的笔记本电脑和台式电脑。

据悉，刘虎曾实名举报国家工商总局副局长马正其，称其任职重庆期间在处理国企改制事宜上涉嫌严重渎职，致数千万元国资被侵占，涉事企业职工举报多年无果。当天下午，国家工商总局称获悉此事，但未作出回应。刘虎后来删除相关微博，但称保证举报的真实性。据刘虎代理律师周泽披露，刘虎被批准逮捕的涉嫌罪名是诽谤罪。

5、薛蛮子事件

8月23日，知名天使投资人、微博红人薛蛮子因涉嫌嫖娼被警方依法行政拘留，后改为刑事拘留。据媒体报道，北京警方根据群众举报，在朝阳区安慧北里一带连续端掉多个卖淫嫖娼窝点，抓获违法犯罪嫌疑人员27名。其中，广受外界关注的网络大V“薛蛮子”，中文名“薛必群”，被警方当场抓获，经进一步查明，他不仅嫖娼，还涉嫌聚众淫乱，并经常拖欠嫖资。此事一时激起千层浪，《新闻联播》用3分钟时长播出薛蛮子嫖娼被抓，并对其直呼为微博“大V”。薛蛮子作为中国最知名的网络名人之一，在微博上拥有1200万粉丝，因此有不少人认为，薛的被抓与近期开展的打击网络谣言的行动不无联系，官方媒体连篇累牍地报道薛蛮子丑闻，也旨在将其拉下道德神坛，达到抹黑网络名人、打击网络言论的目的。

6、格祺伟事件

8月29日，全媒体记者、自由撰稿人格祺伟被湖南衡阳警方以涉嫌寻衅滋事罪刑拘。 格祺伟被拘捕后，一篇《“网络大谣”格祺伟昨被刑拘》的报道同时出现在了当地《衡阳日报》和《衡阳晚报》上。据披露，2010年来，格祺伟通过自己在网络影响力，蓄意制造传播谣言、恶意侵害他人名誉，非法攫取经济利益。如制造衡阳市石鼓区政府请200余名黑社会强拆民居谣言，挑动民众对政府的不满情绪；传播长沙湘雅医院出动80余名保安对死者家属进行围殴谣言，引起社会恶劣影响等；并长期将政府官员、企业高管作为主要攻击对象，无中生有编造故事，恶意造谣抹黑中伤。据悉，警方从其家中搜出大量名贵香烟、各类假冒证件及窃听器材。

此前，格祺伟曾因关心社会热点事件和公益新闻，报道云南赛家鑫李昌奎案、安徽合肥少女烧伤毁容案等独家新闻受到广泛关注，被网友称之为意见领袖。

7、狼牙山五壮士事件

8月30日，广州网民张某广州一网民近日在网络上虚构信息、散布谣言，污蔑“狼牙山五壮士”，被警方行政拘留。张某在微博上发布信息称“狼牙山五壮士实际上是几个土八路，当年逃到狼牙山一带后，用手中的枪欺压当地村民，致当地村民不满。后来村民将这５个人的行踪告诉日军，又引导这５个人向绝路方向逃跑”。该信息引起众多网民的转发及评论。

8、京温商城安徽女青年“离奇”死亡事件

5月21日，北京市丰台警方逮捕彭某等13名犯罪嫌疑人，彭某曾在互联网散布传播京温商城安徽女青年“离奇”死亡谣言并引发严重后果，妨害社会公共秩序。

9、娄庄命案事件

据《燕赵都市报》报道，8月28日，河北清河警方以严重扰乱公共安全秩序为由将该县女子赵某行政拘留，原因是她在“清河吧”里发了句“听说娄庄发生命案了，有谁知道真相吗”。很多网友认为，该女子言论不应该构成谣言，也没有造成恐慌。据悉，这名女子已经被释放。该事件被看做是网络追责趋于扩大化的表现。

10、车祸人数错报被抓事件

同一天，安徽砀山的一名网民，将一起车祸死亡人数10人错误发布为16人，也被处行政拘留5日。

8月26日，安徽砀山警方以造谣为由将一名把车祸死亡人数10人说成16人的网民于和玉行政拘留。尽管之后当地公安部门发微博道歉，表示此处罚不妥，已撤销此前的行政处罚决定，但警方打击网络言论的尺度受到广泛质疑。

29日，湖北十堰武当山公安局同样拘留了一名把车祸死亡人数3人说成7人的网友。

11、张家川中学生网上发帖被刑拘事件

9月23日凌晨3点31分，甘肃省张家川县初三少年杨某发了一条微博，说“今天凌晨我出来了，我现在很好”。

6天前，因为对当地一起非正常死亡案件及其引起的群体性事件发了几条微博，杨某被以涉嫌寻衅滋事罪刑拘。当地公安局案情通报的最后一句提到，“对情节严重，发帖点击次数达到500次以上的1名犯罪嫌疑人依法刑事拘留”。

9月12日，在甘肃省张家川县的钻石国际KTV发生了一起非正常死亡案件。新华社9月23日报道称，经张家川县公安局现场勘查、调查取证、尸体检验，认定排除他杀，死者高某系高坠致颅脑损伤死亡。

因为死者家属对死因认定的不满，《南方都市报》的报道称，9月14日当天上午10时左右，钻石国际KTV门口的围观者逐渐增多。12时31分，杨某在QQ空间中发布了一条“说说”。截至20日11时40分，这条“说说”被转发了962次。9月17日下午两点多，杨某被从学校带走，当晚7点被送进看守所。当地公安通报称，杨某散布谣言、煽动群众游行，严重地妨害了社会管理秩序，同时给公安机关在处理高某非正常死亡一案过程中带来极大被动，造成恶劣社会影响。

新华社报道称，9月14日、15日，网民“骚年少玩杜蕾斯”、“辉哥”（均为杨某网名）就高某意外死亡先后多次通过QQ空间、腾讯微博编造虚假信息质疑高某死因，并发布“必须得游行了！”等煽动性言论。其编造的虚假信息被大量转发，引发一些群众被误导参与聚集。

9月23日，新华社报道称，鉴于杨某系未成年人，且能够积极配合调查，悔罪态度诚恳，情节较轻，经省市县公安机关研究决定，依法撤销刑事案件，对其予以从轻处罚。

在这轮网络整治行动中，各地因“涉嫌造谣”被捕人数在不断攀升，山西传出23名“网络大谣”落网，河南警方称两个月批捕了131人。

警方行为引起网民强烈批评，呼吁“别把净网行动变成抓人大赛”。地方行动中的偏差引起有关部门的注意，舆论宣传风向渐变。新华社在8月29日播发《打谣言，更应打“官谣”》。9月4日，《人民日报》发表评论称，对谣言盛行、谬种流布当然要依法亮剑，但也不能因噎废食；遏制网络活力，同样有违中央精神和时代潮流。

9月初后，在有关部门要求之下，地方上也极少新的案例公之于众。在张家川少年被释放后，网络打谣未再爆出新的消息。

二、网络打谣依据：“两高”司法解释

各地警方打击网络谣言的行为受到很多质疑，其中最主要的问题是混淆网络言论自由和罪错，网络言论追责缺乏法律依据，违背法治原则，造成对网络言论自由的过度限制。正是为了解决这个问题，9月9日，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“两高”司法解释）发布。

该《解释》共有十条，主要规定了八个方面的内容：明确了利用信息网络实施诽谤犯罪的行为方式，即“捏造事实诽谤他人”的认定问题；明确了利用信息网络实施诽谤行为的入罪标准，即“情节严重”的认定问题；明确了利用信息网络实施诽谤犯罪适用公诉程序的条件，即“严重危害社会秩序和国家利益”的认定问题；明确了利用信息网络实施寻衅滋事犯罪的认定问题；明确了利用信息网络实施敲诈勒索犯罪的认定问题；明确了利用信息网络实施非法经营犯罪的认定及处罚问题；明确了利用信息网络实施诽谤、寻衅滋事、敲诈勒索、非法经营等犯罪的共同犯罪内容；明确了利用信息网络实施诽谤、寻衅滋事、敲诈勒索、非法经营犯罪与其他犯罪的数罪问题及其处罚原则。

按照该司法解释，制造、传播网络谣言最有可能构成的罪名是诽谤罪和寻衅滋事罪。也可能构成敲诈勒索罪、非法经营罪等罪。

1、网络诽谤的犯罪标准：转发500次入罪？

“两高”司法解释对利用信息网络诽谤他人构成诽谤罪的两个要件“捏造事实诽谤他人”“情节严重”分别予以了明确。

（1）什么样的网络言论构成诽谤？

司法解释明确了利用信息网络实施诽谤犯罪的行为方式，即“捏造事实诽谤他人”的事实。具体包括3种行为方式：一是“捏造并散布”，即捏造损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，或者组织、指使他人在信息网络上散布的行为；二是“篡改并散布”，即将信息网络上涉及他人的原始信息内容篡改为损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布的行为；三是“明知虚假事实而散布”，即明知是捏造的损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，情节恶劣的行为，以“捏造事实诽谤他人”论。由此看来，网络言论即便部分失实，只要不是故意捏造事实诽谤他人的，或者行为人不明知是他人捏造的虚假事实而在信息网络上发布、转发的，即使对被害人的名誉造成了一定的损害，也不构成诽谤罪。该解释就把间接故意或过失造成信息虚假的情况，排除在犯罪之外，但并不能阻止公安机关课以治安处罚。

（2）何为“情节严重”？

“两高”司法解释规定的“500次”、“5000次”一时成为网络热词，引起网民的强烈反应。

这两个数字源自司法解释文本：

在界定“利用信息网络诽谤他人”何种情形应当认定为刑法第二百四十六条第一款规定的“情节严重”时，该司法解释列举了一种情形，即“同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的”，应当认定为诽谤行为“情节严重”，也就是可以构成诽谤罪，从而为诽谤罪设定了非常严格的量化的入罪标准。

为什么会明确以“500次”、“5000次”作为入罪标准？这样的规定有何科学依据？在12月4日举行的最高法公众开放日活动上，新闻发言人孙军工表示，是根据实证研究和理论研究得出“转发500次入罪”。他说，这个标准的制定首先是立足实践，要了解类似这种案件大概出了多少，比如转了多少次，要做全面的量化分析，把这些基础数据采集之后再做一个相对平衡的处理，确定数量，也就是定罪的标准。这个标准的确定一定要考虑到实际的发生环境，可能带来的危害是什么。孙军工说，下一步根据案件办理情况，将通过发布典型案例的方式，使这个司法解释的操作有一个样板，通过具体案例来表明它的实际危害，要保证它确实得到执行，而且执行当中不会出现偏差。

（3）网络诽谤：自诉罪与公诉罪的界限何在？

诽谤罪属于“告诉才处理”的自诉案件，但刑法第二百四十六条第二款设定了一个例外，即“严重危害社会秩序和国家利益”的，公安机关可代表国家予以追诉。对“利用信息网络实施诽谤犯罪”，如何认定“严重危害社会秩序和国家利益”，从而适用公诉程序的条件呢？自诉和公诉的界限，直接决定公权介入网络言论的边界和尺度，对公民行使网络言论自由会产生深刻影响。比如上述狼牙山五壮士事件等网络事件，如果是自诉案件，公权力就没有介入的合法理由。

“两高”司法解释第三条列举了七种情形，可认定为“严重危害社会秩序和国家利益”：

（一）引发群体性事件的；

（二）引发公共秩序混乱的；

（三）引发民族、宗教冲突的；

（四）诽谤多人，造成恶劣社会影响的；

（五）损害国家形象，严重危害国家利益的；

（六）造成恶劣国际影响的：

（七）其他严重危害社会秩序和国家利益的情形。

尽管列举式规定比刑法规定具体化了很多，但仍失之过宽。比如，何为“损害国家形象”？执法中很容易把公民正当行使批评政府的言论自由当做违法犯罪。而第七条兜底性条款，更是方便了公权力机关的自由裁量，对网络言论自由进行过宽限制。

2、散布谣言构成寻衅滋事罪：网络是公共场所？

“两高”司法解释第五条规定：

“利用信息网络辱骂、恐吓他人，情节恶劣，破坏社会秩序的，依照刑法第二百九十三条第一款第（二）项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。

编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，依照刑法第二百九十三条第一款第（四）项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。”

刑法第二百九十三条第一款第（四）项的内容为：“在公共场所起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的”。按照刑法，这类行为只有发生在公共场所，才可能构成寻衅滋事罪。“两高”司法解释第五条的规定意味着，把“信息网络”也当做了“公共场所”。这一解释是否有法律依据？信息网络是不是公共场所？

依据刑法第291条的规定，聚众扰乱车站、码头、民用航空站、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所秩序，聚众堵塞交通或者破坏交通秩序,抗拒、阻碍国家治安管理工作人员依法执行职务，情节严重的，构成聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪。在刑法第291条中，立法者对“公共场所”有着明确的列举，刑法第293条第4项当中的“公共场所”应当与其保持前后一致。

有学者认为，现代社会已经进入信息社会，互联网各类网站、主页、留言板、论坛等网络空间具有“公共场所”属性，因此对“公共场所”概念做符合信息社会变化的解释是可以接受的。但从法学视角看，虽然没有任何法律条文禁止将公共场所扩展到网络空间，但截至目前也没有明确的立法规定将网络空间列为公共场所。按照《立法法》规定，“法律的规定需要进一步明确具体含义的情况以及法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的，均应当由人大常委会进行解释。”由此可见，“两高”司法解释对刑法条文的扩张解释，明显僭越了立法机构的立法权。

需要特别注意的是，“两高”司法解释把网络通信领域也当做了公共场所。第十条规定，“本解释所称信息网络，包括以计算机、电视机、固定电话机、移动电话机等电子设备为终端的计算机互联网、广播电视网、固定通信网、移动通信网等信息网络，以及向公众开放的局域网络。”这实质上意味着，“两高”解释并不仅仅包括公众主要讨论对象的互联网，例如互联网论坛、微博等公共空间，还包括固定电话、移动电话的信息传递，以及利用互联网的个人信息传递（如QQ、微信、MSN聊天等等），这些活动往往并不具有公共性，很多属于宪法规定的“通信秘密”的范畴，而解释将其一概列为“信息网络”从而推定它们当然具有“公共性”，这一规定蕴藏着侵害公民权利的相当危险。

尽管最高法表示司法解释对网民的言论自由“不是压制，而是保护”，但现实中该司法解释因不能有效制约公安机关滥用侦查权打压网络言论，其作用还是前者大于后者。从“转500被刑拘第一案”张家川初中生案看，“浏览次数达到5000次以上，或者被转发次数达到500次以上”入罪的规定，很有可能成为地方政府部门打压报复网络言论的利器。

三、公安机关在网络言论责任追究中存在的问题

在我国，公安机关对网络言论的审查和责任追究普遍存在执法标准模糊，执法过于随意，对网络言论限制过多过严的情况。甚至把公民行使言论自由的行为当做违法犯罪行为进行处理的错误做法也并不鲜见。造成这种状况的原因是多方面的。

首先，我国言论自由立法状况为公安机关网络言论审查留下了过大空间，为公安机关违法行政、滥用公权力压制言论提供了条件。目前，我国《宪法》第35条明确的公民言论自由尚无专门立法进行保障，而违宪审查等宪法实施制度的缺失导致言论自由等宪法权利成为虚置的“纸面上的权利”。现有对网络言论的立法，均为言论规制法、限制法。而且这些立法没有充分考虑网络传播的特点，沿用传统言论保护和限制的方法来对待和处理网络言论，制定的网络言论法律规范均为禁止性的规定。因条文内容笼统概括，语意模糊多义，导致立法未能明确、精确地界定出网络言论的合法边界，势必需要借重行政审查、司法审查等途径来设定这一边界。由上文可知，网络言论是言论还是行为、属于言论自由范畴还是构成违法、是罪还是非罪，很大程度上要由公安机关进行审查和判断。

《刑法》对言论犯罪的规定，采用简单罪状，而不是叙明罪状，而且没有一个条文是针对网络言论做出的。如第105条第2款“煽动颠覆国家政权罪”的行为特征是“煽动”，具体表现为“造谣、诽谤或者其他方式”，但并未对“煽动性言论”、“造谣”、“诽谤”、“扰乱公共秩序”等进行明确规定，认定标准的模糊给公安机关判断和裁量带来太大余地，这是公安机关把如陈平福案中公民正当批评政府的网络言论错误地当做“煽动颠覆国家政权”的犯罪行为对待的客观原因。《刑法》第246条未对“侮辱”、“诽谤”的含义做出解释，也没有对什么行为构成“但书条款”中的“严重危害社会秩序和国家利益”进行具体界定，导致侮辱罪、诽谤罪的自诉罪与公诉罪之间界限不清，该条款在执行中被曲解和滥用，成为地方官员滥用公权力压制言论自由的工具，在不少地方把批评官员等同于“严重危害社会秩序和国家利益”，公安机关成了教训“不老实”网民的一个工具。

多起“因言受罚”事件，公安机关都是以当事人网络言论“扰乱公共秩序”为由予以拘留等处罚。什么是扰乱公共秩序？《治安管理处罚法》第25条并没有对“扰乱公共秩序”作出解释。具体事件中，作出处罚决定的公安机关并未举证证明当事人的网络言论如何扰乱公共秩序、网络言论造成怎样的严重后果。而按照行政法治原则，公安机关理应对自己处罚行为的正当性承担证明责任。另外，“散布谣言”是认定“扰乱公共秩序”的主要事由。何为“谣言”？《治安管理处罚法》并未对谣言做出准确定义，更多要靠公安机关执法中根据具体案情进行认定和解释，行政机关自由裁量的空间过大，很难避免主观随意性。从传播学上讲，谣言是未经证实的消息。谣言是既是信息扩散的过程，也是解释和评论的过程，所以谣言常常不是源于记忆缺失，而是由于寻求真相的需要，并且构成了追求真相的过程，并最终有助于获得解决社会问题的方法。 “谣言=（问题的）重要性×（事实的）模糊性。”奥尔波特和波斯特曼提出的谣言公式提示我们，谣言是一种古老的传播现象，谣言并不可怕，谣言的传播是因为相关方提供的信息不能满足人们对重要问题的关注而造成的。公安机关不具体分析谣言传播的正当性和社会原因，而是一味从谣言传播的目的和动机角度挖掘“危害性”， 对“谣言”的认定具有很大随意性，常常把正当行使言论自由的行为当做“散布谣言” 认为“扰乱社会秩序”，为政府管控惩处找寻理由。

2012年12月28日审议通过的《决定》是我国互联网立法中第二件由最高立法机关制定的法律性文件。该《决定》并不是真正意义上的法律，偏于简略性、原则性规定，对“有关主管部门”的授权范围和职责要求都比较笼统和模糊，为公权力加强和扩大网络规制提供了合法依据。一般说来，法律内容越笼统模糊，越是有利于处于强势的监管方，越是有利于控制，给公安机关对网络言论审查留下了很大裁量空间。

其次，在公安部等“有关主管部门”制定的部门规章和规范性文件等部门立法文件中，很大程度上，公安机关既是规则的制定者，又是规则的执行者。因为司法审查的缺位，公安机关还是事实上的裁判者，对网络言论的性质及处罚很大程度上由公安机关衡量、判断和裁决。在这样的规则运行中，公安机关的权力过于庞大且不受制约。上述案例中，地方公安机关负责人公开提出“要对传播、散布不良信息的网民，情节轻微的将予以公开警告，情节严重的要依法严厉打击”。这一言论从侧面反映了公安机关对网络言论审查、处置中权力的集中和庞大。而按照民主政治和宪政理论，权力的过分集中和不受制约是会导致权力的扩张和滥用，势必对公民权利造成过度限制和侵害。孟德斯鸠在论述“三权分立”思想时曾说过一段经典的话：“当立法权和行政权集中在一个人或同一个机关之手，自由便不复存在了；”“如果司法权同立法权合而为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合而为一，法官便将握有压迫者的力量。”“如果同一个人或是由重要人物、贵族或平民组成的同一个机关行使三种权力，即制定法律权、执行公共决议和裁判私人犯罪或争讼权，则一切便都完了。” 按照法律保留原则，对公民基本权利的限制只能由法律做出。我国《立法法》也接受了这一原则。 尽管《立法法》表述的“公民政治权利的剥夺”、“限制人身自由”与“公民基本权利限制”有所不同，但该规定应可理解为，对包括网络言论自由在内的公民基本权利的限制，只能通过制定法律来做出规定，不能授权国务院行政法规来做出规定。但现实情况是，我国互联网信息传播法律制度的主体是行政法规、部门规章和规范性文件等行政立法，立法位阶偏低，与《立法法》规定不合。尽管2012年12月28日《决定》为公安机关对网络言论审查和责任追究提供了法律依据 ，但按照法治原则，法律应对下位阶立法的合法性、正当性进行审查，旨趣应是限制公权力、保障公民权利，而不是仅仅弥补下位法的合法性不足的问题。

第三，尽管十八届三中全会宣布废除劳教制度，但近年来该制度在各地公安机关打压网络言论中扮演了很不光彩的角色。在重庆任建宇案、方洪“一坨屎案” 、彭洪“打黑漫画案” 等一系列因网络言论被劳教的案件经媒体披露之后，劳动教养制度的合宪性引起社会各界的强烈质疑。劳动教养制度问题的核心是，违背宪法人权保障原则、没有法律依据、违反立法法的“法律保留原则”，仅仅依靠50多年前国务院制定的行政法规和公安部部门规章 ，却赋予了有关部门非法限制和剥夺公民人身自由的权力。不经司法程序、仅由劳动教养委员会这一行政机关决定（事实上是由公安机关或党政领导决定），就可剥夺公民人身自由长达4年之久。因制度设计和程序、实体等方面都存在缺陷，劳动教养制度被法学界称作当代中国的一大弊政，呼吁予以废除。 其实劳教制度实行之初，是配合“镇反”运动的临时应对之举，也是一种安置就业的办法，并不是一种惩罚的措施。但在改革开放后该制度成了处置不够刑事处分的违法人员的措施，并被公安机关用来追究言论责任。这一制裁措施比治安处罚重、性质比犯罪轻，到底属于行政处罚、强制措施、保安措施还是临时保护措施，无人能说清楚。《立法法》、《行政处罚法》都明确规定，限制人身自由的强制措施和处罚，只能由法律做出、由法院依法判决，行政机关无权决定。但现实情况却与法律要求大相径庭，因为劳动教养制度太简洁、太好用、太省事，已成了公安部门执法的一个“抓手”。 而正是靠这一“抓手”，因转发微博及在QQ空间复制和点评“100多条负面信息”，网民任建宇被劳教两年；因在天涯论坛中转发打黑漫画《保护伞》，网民彭洪被认定为“诽谤”劳教两年；因在腾讯网发布一条讽刺时政的帖子，网民方洪被认定“散布谣言，扰乱社会治安秩序”，劳教一年；因在QQ空间上传一张照片，龚汉周被认定“攻击政府职能部门、妨碍社会管理秩序”，竟被劳教两次……近年来，重庆成了劳教网民案频发的“重灾区”。 而6年前这里就发生过秦中飞因言获罪的“彭水诗案”。公安甘为“领导”家丁，置公民的言论自由于不顾，成为以言治罪的恶例。如果全国各地都照“彭水标准”、“重庆标准”，只要发个帖子批评政府或官员就可以实施劳教，全中国5亿多网友，有多少会被送去劳教，这个数字恐怕没法统计。 我国其他地区尽管没照“彭水标准”实行劳教，但因言被劳教的案例也是时有发生。劳动教养的制度缺陷赋予公安机关太大权力，为公安机关滥用权力、戕害言论自由创造了最佳条件。在不受监督和制约的强大权力面前，网民的言论自由如同待宰的羔羊一样哀苦无告、任人宰割。

从以上分析看出，理论上说，立法为公民权利和政府权力划定了边界。对公民权利来说，法无禁止即自由。对政府权力来说，法无授权即禁止。只要遵循法律规定，两者就应该各守边界，不会越界。但在我国互联网法律制度文本中，这种合法和违法的界限并不清晰，规定内容含糊、难以把握。需要公安机关在对网络言论的行政执法中确定标准，判断网络言论的性质。目前，从国家到地方，尚未形成一套明确可据、合乎法律规定的网络言论审查制度和统一标准。各地公安机关对网络言论审查的标准不尽相同，主管部门领导的标准就是标准，标准的地方化明显，甚至没有标准就是标准，造成一些地方对网络言论任意入罪制裁。 任建宇等被劳教时，劳教决定书会列出各种违法事实，并言之凿凿地说明“事实清楚，证据确实充分”，但撤销劳教决定时又承认“原劳动教养决定不当”，充分暴露了劳教的随意和滥用。这种做法对公民言论自由造成任意限制和侵害，极大地破坏法制统一，损害我国互联网信息传播管理的法治形象。

四、我国网络言论责任追究的法治化

要杜绝网民“因言获罪”、“因言受罚”，必须在完善现有互联网立法的基础上，推进公安机关查处网络言论类案件标准的法治化，在制度设计、制度运行等方面对公安机关审查、处理网络言论的权力进行限制，对网络言论自由进行切实保障。

1、确立对网络言论审查和限制的标准

公安机关对网络言论审查处理的标准不明确和不统一，首先是因为没有确立法治下的言论自由限制原则。从立法到执法，对网络言论自由管制而不是保障的思维居主导地位，对稳定、秩序的追求压倒对言论自由价值的尊重和保障。而在网络传播兴起的时代，再延续过去的做法，桎梏网络言论自由，会激起网民的激烈反抗，还会阻碍中国的民主和法治进程。因此，应参考成熟法治国家的做法，遵守言论自由限制的标准和规则。

（1）“明显而即刻的危险”标准

如前所述，我国互联网管理法规中明确的“九不准”、“十不准”、“十一不准”的内容有七条属于对政治性言论的限制。而在民主社会中，政治性言论的民主价值最高，对其限制应接受严格的审查和权衡，以避免对政治性言论的过度限制。“明显而即刻的危险”（Clear and Present Danger）标准（也译为“明显和现存的危险”或“清楚与现存危险”）就是美国联邦最高法院在审理实践中形成的限制政治言论自由的规则。大法官霍姆斯在“申克诉美国”案判决书中写道 ：

“对言论自由最严格的保护，也不会保护一个人在剧场里谎叫失火，从而造成恐慌。问题是，在这种情况下，具有这样性质的话是否造成明显而现存的危险，以致导致实体性罪恶，使国会有权予以防止。这是一个程度问题。”

这段话曾被《人民日报》引用，用以证明言论自由的相对性和对网络言论自由限制的正当性。但事实上，“这样的言论（谎叫失火）之所以不受保护，是因为人们在这样的环境（漆黑一片的剧场）会慌不择路、拥堵踩踏，导致严重伤害。” 该原则并不是凝固不变的，“明显的”、“现实的”、“迫在眉睫的严重危险”的语意含糊、难以界定，以在剧院里妄呼失火做类比与政治言论无关、带有误导性等缺陷，经大法官布兰代斯在1927年“惠特尼诉加利福尼亚”案中对言论自由的经典阐释，对“明显而即刻的危险”标准进一步修正，减少了对言论限制的主观随意性，使言论自由最大限度得到保护。布兰代斯对该标准阐明如下 ：

“要说明镇压言论自由的合理性，就必须有合理的害怕理由。实行言论自由会造成严重罪恶，必须有合理的理由相信，应予防止的罪恶是严重的。……即使这一鼓吹（鼓吹违法）在道德上应予谴责，只要这些鼓吹没有构成煽动，没有证据证明鼓吹会导致立刻的行动，就没有合理的理由拒绝给予言论自由。要支持查明明显而即刻的危险，必须证明，期待的或已经鼓吹的是迫在眉睫的严重暴力，……除非所害怕的罪恶是如此迫在眉睫，以致没有机会充分讨论就可能发生，否则由言论造成的危险不可能被视为是明显而现存的。如果有时间通过讨论揭露虚假和谬误，通过教育避免罪恶，应该采取的纠正方法就是发表更多的言论，而不是强制沉默。”

布兰代斯的阐述把“明显而即刻的危险”原则由言论自由的限制性规则变成了保护性规则。按照该原则，言论自由确实不是绝对的，但对言论自由的限制本身要受到严格限制。“除非某种言论会产生直接和严重的后果，否则不能受到法律的禁止与惩罚。为了保护言论自由、防止因言获罪，必须提供充分的证据证明言论所产生的危害后果是直接、可见和严重的。猜测和假想的后果是不够的，只是证明言论的错误甚至严重错误也是不够的，因为错误的言论未必产生任何后果，因而也无需采取任何措施。至于特定言论是否会产生实际后果，往往取决于特定环境。” 而在陈平福案中，陈平福因在博客与微博上发表或转载了十多篇文章， 就被认定“通过互联网攻击党和政府，诋毁、诬蔑国家政权与社会主义制度”，“行为”已构成煽动颠覆国家政权罪。张千帆教授认为，兰州公安、检察机关混淆了言论和行为。陈平福发表的是言论，而不是“颠覆行为”。这种网络言论可能是温和的，也可能是刺耳不好听的，但都是行使宪法赋予公民的言论自由和对政府及工作人员批评、建议权利的表现。就算假定陈平福言论有害，兰州公安和检察机关并无证据证明该言论引起了任何严重的后果。如果“明显而即刻的危险”标准成为公安机关审查判断网络言论的标准，普通公民都能判断陈平福无罪，兰州公安机关何至于滥用公权力，制造这起震惊全国的因言获罪错案？其他地方公安机关给公民乱扣“煽动颠覆国家政权罪”帽子，或对发表言论的网民进行劳教、治安拘留等处罚的错误做法就会得到根本性的减少。

（2）“公言论”绝对自由和“实际恶意”标准

美国著名宪法学家米克尔约翰将言论自由区分为“公言论”（Public Speech）的自由和“私言论”(Private Speech)的自由。他从公共问题取决于民主投票这一社会契约推导出讨论公共事务的自由，即“公言论”的自由。认为“公言论”是与统治事务、与人民参与自治过程有关的言论。“公言论”自由是一种绝对的自由，在任何条件下都不得克减。“私言论”是与统治事务和自治过程无关的言论，不受宪法第一修正案保护，而是受第五修正案保护。 公共讨论的自由，不是免于不当限制的自由，而是免于限制的自由。“公共讨论的自由是不可限制的，这是自治政府的基石。” 相比“明显而即刻的危险”标准，米克尔约翰的“公言论”理论对言论自由的保护程度明显更高，该理论直接体现为1964年“《纽约时报》诉沙利文”案确立的“实际恶意”（Actual Malice）标准。

该案成为言论自由保护史上的一块里程碑，就是因为确立了公共官员（Public Official）名誉权诉讼胜诉的条件：公共官员必须证明被告的陈述带有“实际恶意”，即被告明知陈述是错误的，或满不在乎地罔顾陈述是否错误；否则官员就不能对有关其官方行为的诽谤错误而获得赔偿。 1967年的“足球教练和退伍将军案”，把“公共官员”概念扩展到“公共人物”（Public Figure），“实际恶意”标准的适用范围进一步扩大。从此以后，政府官员和其他公共人物作为原告起诉媒体或公民的诽谤诉讼，仅仅证明被告言论不实并不构成诽谤，必须证明被告存在“实际恶意”。也就是仅仅证明被告有过失是不够的，还要证明被告故意侵权，举证责任由原告承担。德沃金认为，该案的判决意见成为美国言论自由法的现代基石，判决结果解放了美国新闻界，使美国的新闻机构在保护自由民主制度的奋斗中比世界上任何一个国家和地区的新闻界都扮演着更为骁勇自信的角色。 对很多国家的法律制度产生深刻影响的“实际恶意”标准，解放的不仅是新闻界，更让公民对公共官员职务行为的监督和公共事务的讨论获得了更大空间。在网络传播时代，该标准的制度价值更加重要。

在当下中国，让网民获罪或受罚的言论正是与政府权力运行、官员职权行为有关的“公言论”。这种与公共利益密切相关的、本应得到最大限度保护的“公言论”，却因公权力的滥用和法律制度的不配套，而被动辄绳之以法。一个网民“因言获罪”，足以阻吓成千上万网民，使他们在公共事务面前噤若寒蝉。党和国家领导人多次强调，“要创造条件让人民批评政府、监督政府”。宪法第41条是公民享有揭露和批评政府和官员不当行为自由的最高法律依据。但是，宪法的规定并没有在《刑法》、《治安管理处罚法》及与互联网信息传播内容管理法规规章等具体法律制度中体现出来，更没有在公安机关的具体执法中得到充分体现。

因此，本文建议，应参考“公言论”绝对自由和“实际恶意”标准，在我国具体立法和执法中切实体现鼓励人民批评政府、监督政府的价值取向，严格限制主管部门动用公权力限制网民言论，改变目前动辄以言论虚假或不正确来打压和制裁的做法，最大程度保护公民批评政府的言论自由。即使网民传播的信息不准确、表达的观点不正确，也不应轻易以“造谣”、“煽动”、“扰乱公共秩序”等“大帽子”压人，而应以更充分的政府信息公开、更权威的言论来澄清和引导。推动法治进步，避免法治倒退，必须杜绝“因言获罪”、 “因言被劳教”、“跨省追捕”等公权力破坏言论自由行为发生。对言论的所谓“加强监管”，往往就变成了非法行政。在涉及公共事务和公共利益的言论中政府主管部门少一点作为，放宽言路，让公民借助网络充分讨论和自由言说，对促进社会文明进步和良性运行是有好处的。

（3）较少限制和精确限制标准

过去我们一味强调言论自由的相对性、对言论自由限制的正当性，为政府限制言论自由寻找合法理由。事实上，现代法治文明不仅要为言论自由找边界，更要为言论自由的限制寻找边界。确立言论自由限制的规则，限制政府为言论自由任意设限的权力，比仅仅强调言论自由的限制更为重要。前者是权利法的思维，目的是限制政府权力，最终实现把政府权力“关在笼子里”的法治目标；后者是管制法的思维，更强调限制公民自由和权利，被“关在笼子里”的可能不是公权力而是公民权利。

依照法律，对言论自由可以进行限制，但这种限制有一系列原理、原则和方法，目的是防止政府武断、随意的限制。其一为“较少限制原则”，即如有必要对言论进行限制，需选择对言论限制最少、最轻或最小的手段；其二为“精确限制原则”，对言论的限制须有法律的明确规定，且规定是精确的。 两项原则既是对立法提出的要求，也是执法中应遵循的。具体在《刑法》中，要严格遵循罪刑法定和无罪推定准则，少用、慎用刑法对言论的处罚。刑法对“煽动颠覆社会主义政权罪”、“侮辱、诽谤罪”的罪状规定模糊、不明确的地方，应当按照“有利于被告人”的准则来善意解释法律，不应当把无罪的公民任意入罪，避免“陈平福案”这样的错案再次发生。在《治安管理处罚法》中，应对“散布谣言”、“扰乱公共秩序”等做出更明确的规定，以限缩公安机关自由裁量权。对网民言论进行治安管理处罚中，公安机关更应遵循“较少限制原则”，改变管控至上的惯性思维。对每一件拟实施治安管理处罚的言论案件，公安机关要承担严格的证明责任，并引入司法对公安机关决定的审查，纠正对网民言论随意处罚、从重处罚的错误做法。

2、废除不合理制度，推进权利保护

（1）积极推进互联网“高级立法”，由管制法向权利保护法转变

《关于加强网络信息保护的决定》是我国互联网管理立法近20年来第二件由全国人大常委会制定的位阶最高的法律性文件，也是第一件在立法名称和立法目标中体现“保护”目的的法律性文件。尽管该《决定》保护的对象主要限于个人电子信息，但希望该《决定》作为为数不多的“高级立法”，能成为我国互联网信息传播管理制度变革的契机，而不是对部门管理立法和管控思维的延续，对低位阶立法内容和制度架构的简单承认，而要推动我国互联网立法由管制法向权利法转变，由重点规范网络表达转向规范政府管理行为，使传统管控思维下的管制法向行政法治原则下的行政规制法转型。作为最高国家权力机关，全国人大常委会应尽快对现有互联网法律制度进行审查和清理，不符合宪法“言论自由”和“人权保障”原则的法规、规章、规范性文件要修改或予以废除。尽快由全国人大制定《网络信息自由法》、《网络信息管理法》，实现网络言论自由保护和网络信息传播管理的法治化。

（2）诽谤去刑化，公安机关退出侦办“诽官案”，让网民不再因批评官员获罪

网民因批评官员遭警方追捕现象的一再发生激起社会强烈谴责，有关主管部门曾进行干预，但效果并不明显。公安部《关于严格依法办理侮辱诽谤案件的通知》（2009年4月）要求，公安机关对此类案件应采取慎重态度，不得滥用警力。公安机关要介入侦查侮辱、诽谤案件，在立案、采取强制措施，甚至作出行政拘留处罚决定前，应当报经上一级公安机关同意。最高人民检察院《关于严格依法办理诽谤刑事案件有关问题的通知》（2010年8月）明确，今后一段时间内，对于公安机关提请逮捕的诽谤案件，受理的检察院经审查认为属于公诉情形并有逮捕必要的，在作出批捕决定之前应报上一级检察院审批。要求严格把握罪与非罪的界限，不能将对个别干部的批评甚至过激言论视为涉嫌触犯诽谤罪的行为。两个规范性文件确定的诽谤罪侦查权、批捕权上移，有助于减少个别地方官员对司法独立性的干扰，但这并未有效遏制“诽官案”不断被警方介入侦查并启动公诉。王鹏因网上发帖举报同学公务员考试作弊被跨省刑拘案就发生在这两个通知发出之后。

侮辱、诽谤入罪，特别是《刑法》第246条“但书条款”沦为地方官员打压网民批评的工具，是我国近年来屡受诟病的“因言获罪”案频发的制度原因。而放眼全球，诽谤去刑化已成为大趋势。欧洲人权法院和美洲人权法院均裁定，以侮辱官员为入罪依据的法律，侵犯了言论自由和新闻自由。很多国家已废除侮辱罪、诽谤罪的条款，或至少取消了这类犯罪的监禁处罚。学者认为，要杜绝因批评官员而被“跨省追捕”、“因言获罪”案频发，釜底抽薪之道就是从法律上废除对官员和对所有人的侮辱诽谤罪，有民事性的名誉侵权法条即可。 如果暂时不能做到侮辱罪、诽谤罪的完全去刑化，可删去“但书条款”，把二罪完全还原为自诉案件，堵上地方官员滥用公权打击报复批评言论的口子，公安机关从侦办网民侮辱、诽谤政府官员案件中彻底退出来。在该条款修改前，公检法机关在办理涉嫌构成侮辱罪诽谤罪的案件时，应按照本文提出的“明显而即刻的危险”、“实际恶意”、“较少限制和精确限制”等标准，严格案件举证、质证、认证等证明程序，最大限度保护网民批评政府的言论自由，防止公安机关沦为个别领导的“家丁”和“打手”。

（3）防止寻衅滋事罪成为劳教制度“替代品”

被废除的劳教将不再是“箩筐式”强制措施，网络言论者将被排除在劳教对象之外，将减少一个对公民言论自由任意限制和打压的“武器”。但舆论担心，一些轻微的犯罪行为会被追究刑事责任，寻衅滋事罪可能被滥用，成为劳教制度的“替代品”。

法学专家普遍不赞成这种方式或倾向，认为以寻衅滋事罪来代替劳教制裁网络言论，扩大了犯罪打击面，过去是行政违法行为的，结果变成了犯罪问题，不利于违法行为人的改造和教育，也没在真正意义上减少犯罪。在劳教废止后、新法出台前的这段空白期，轻微违法行为可以先适用治安管理处罚法。公安机关追究网络言论责任应十分谨慎，严格依照法律规定和法律精神，避免出现寻衅滋事等罪名的滥用。

参考资料及阅读文献：

相关案例资料引自刘俊、鞠靖、徐颢哲：《“打击网络谣言”台前幕后》，《南方周末》2013年9月5日。

邢世伟：《最高法举行公众开放日活动》，《新京报》2013年12月5日。

胡泳：《谣言作为一种社会抗议》，香港《传播与社会学刊》（总）第9期。

孟德斯鸠：《论法的精神（上卷）》，张雁深译，商务印书馆1961年版，第156页。

《立法法》第8条第5项明确，“对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚，只能制定法律。”第9条规定，“对第8条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。”

《专访国信办负责人：推进网络法制建设　加强网络信息保护》，新华网http：／／news。xinhuanet。com／politics／2012－12／30／c＿114206534。htm，2013年9月15日访问。

何三畏：《被劳教的“红二代”》，《南方人物周刊》2012年9月4日

何三畏：《彭洪：贴“打黑”图片被劳教两年》，《南方周末》2012年9月11日。

确立劳动教养制度的依据有：《国务院关于劳动教养问题的决定》（1957年8月3日）、《国务院关于劳动教养的补充规定》（1979年11月29日）、公安部《劳动教养试行办法》（1982年1月21日）。

《69名专家学者签名建议废除劳动教养制度事件》，载《2007年十大宪法事例》，http：／／review。jcrb。com／200801／ca668729。htm，2013年9月15日访问。

曹树林、隋　欣：《专家建言：劳动教养制度亟待修正甚至废除》，人民网http：／／legal。people。com。cn／n／2012／1128／c203936－19717429。html，2013年9月15日访问。

曹国星：《重庆低调纠正打黑潮中多起劳教网民案》，《南方人物周刊》2009年9月15日。

曾颖：《任建宇，彭水县又一个因言获罪者》，《新京报》2012年9月8日。

如同为网民通过网络信息联络组织“集体散步”呼吁政府重新考虑PX项目选址决策，厦门、宁波两地公众成功达成诉愿，官民实现有效沟通。但在成都的PX项目上马过程中，民间反对的声音被压制，对网上发布言论、组织“散步”的市民，成都市公安局以“在互联网上传播有害信息”、“利用互联网等方式散布谣言、造谣蛊惑、煽动闹事”、“制造各种谣言，煽动颠覆国家政权”等理由，分别给予治安处罚或追究刑事责任。该局还通告说，“公安机关正告那些法律意识淡薄的人员，自己的言行必须符合国家的法律、法规，不得利用互联网、手机短信等编造、传播、散布各种谣言，否则，公安机关将依法追究相应的法律责任。”

参见成都市公安局公众信息网http：／／www。gaj。chengdu。gov。cn。

邱小平：《表达自由：美国宪法第一修正案研究》，北京大学出版社2005年1月第1版，第20页。

张千帆：《如何解释“煽动颠覆国家政权”罪》，载张千帆腾讯博客，http：／／user。qzone。qq。com／622007780／main＃！app＝2＆via＝QZ。HashRefresh＆pos＝1347077408，2013－10－28访问。

邱小平：《表达自由：美国宪法第一修正案研究》，北京大学出版社2005年1月第1版，第45页。

张千帆：《如何解释“煽动颠覆国家政权罪”》，张千帆腾讯博客，http：／／user。qzone。qq。com／622007780／main＃！app＝2＆via＝QZ。HashRefresh＆pos＝1347077408，2012－12－28访问。

陈平福在博客、微博发表或转载的文章有：“向埃及人民学习，我们不想再忍受花言巧语的愚弄”、“不当奴化教育的帮凶”、“中国特色——领导创造思想”、“抗拒民主和法制，全民族都是输家”、“我在自己的祖国被自己的仆人欺负”等。

［美］亚历山大•米克尔约翰：《表达自由的法律限度》，侯健译，贵州人民出版社2003年版，第1页。

［美］亚历山大•米克尔约翰：《表达自由的法律限度》，侯健译，贵州人民出版社2003年版，第65页。

张千帆：《美国联邦宪法》，法律出版社2011年1月第1版，第443页。

［美］罗纳德•德沃金：《自由的法：对美国宪法的道德解读》，刘丽君译，上海人民出版社2001年版，第300页。

展江：《杜绝“因言获罪”，保护公民言论表达权》，《青年记者》2010年11月上

陈堂发：《网络舆论监督的刑法适用抑制问题》，《南京邮电大学学报（社会科学版）》2011年第2期。

展江：《杜绝“因言获罪”，保护公民言论表达权》，《青年记者》2010年11月上。

王瑞峰：《劳教制度废止　五大问题待解》，《新京报》2013年11月16日。